（联合早报网讯）近日，“法治”又成为讨论焦点。前律政司长梁爱诗提到，“如果香港的法律制度一直没有发展，华人社会必定仍然沿用源自大清律例的习惯法”，又引起政客口水一番，但大家却没有指出，其实《大清律例》与习惯法，是两码子事，人们把两者扯在一起，确实令人奇怪。这次交锋，显示香港部分法律界人士，对中国传统法律文化仍存有误解，更未能“去殖”：即未能摆脱香港法律之殖民地意识，倒是令人惊讶。

　　要搞清楚什么是《大清律例》

　　首先，一定要搞清楚什么是《大清律例》，以及它背后承载的中国传统法律文化。中国法制之发展，至唐代走向成熟。《唐律》上承历朝法律，辅以经济及社会发展，演变成为一套较为完备之法典，而其更有启后之功，之后历代王朝，包括宋、元、明等，均在《唐律》之基础上作补充及修订，直至《清律》，已成为非常成熟的法典。所谓“律”者，是原则性的法律条文，而“例”是在“律”的基础上，补充“律”之不足而制定的条文。

　　清代地方县官，是法律应用的最前线。他们的案头除《大清律例》外，更有《刑案汇览》、《驳案汇编》、判牍等书籍辅助，更有熟悉律例的幕友背后“发功”，协助判案。县官在审案时，虽有一定裁量之权力，但在应用律例之时，仍不能偏颇。清代之终审衙门为刑部，遇到下级错用律例，例如比照律例时出错，会即时驳回纠正。

　　三言两语，不可能详讲清代法制，但必须指出，其一，中国历朝的法制，《大清律例》虽是法官审案之重要组成部分，但非全部。县官审案，既有律例，亦有判例，更要顾及民风、宗族以至教化等元素；其二，正如瞿同祖所言，中国传统法律之本质，是把中国传统伦理融入当中。法律既有约束社会及惩罚罪犯之作用，更有维持君臣父子秩序、维系宗族制度、推动儒家伦理、教化社会之作用，此就是中国法律儒家化之论述。

　　因此，在讨论中国传统法律，例如《大清律例》的时候，就不能用西方法律文化及视角，特别是以西方之“习惯法”（customary law）视之，认为《大清律例》就是，或只是由中国“习惯”（customs）所构成的法律。

　　《大清律例》的法律不是“习惯法”

　　其次，《大清律例》的法律不是“习惯法”。自1841年，英国以船坚炮利，强行打开中国门户，在香港建立殖民地之后，其优先举措，就是把英国法律体制移植至香港，把香港原有的法律体制与清朝割离。由于英国法律不可能涵盖殖民地之所有情况，因此，香港法院在审判时，若未有相关英国法律应用时，可应用中国之法律及习惯，1873年之最高法院条例第5条，就是香港法院使用中国法律及习惯之滥觞。

　　由于当时中国法律之代表是《大清律例》，于是香港法院就应用之。但正如上面所述，《大清律例》只是县官审案时要考虑之重要部分，香港法院单是抽取《大清律例》之条文，把它当作英国法律条文般，机械地应用于华人社会，已流于片面；而从来《大清律例》亦非涵盖所有民事原则，故香港法院，特别是在处理家事法时，《大清律例》未敷应用，于是就应用在香港之所谓“中国习惯”。由是，在香港之“中国习惯”，亦堂而皇之进入香港法院，让法官将“习惯”赋予法律地位。

　　问题是，中国旧习，多如繁星，究竟哪些是“法律”，有哪些又不是呢？如何及由谁来界定呢？权力，就在法官身上。那么，西人法官又有什么能力来判断一个习惯是具有法律效力呢？

　　以香港婚姻法为例。香港法院在判定一个女士在家庭中能否拥有“妾”之身分，其中一个考虑元素是，该名女士有没有“入宫”（是的，还有译名叫Yap Kung）。即是说，家长（妾以家长来称呼伴侣）在纳妾之时，需要妻同意，且有一定仪式。然而，《大清律例》内既没有“入宫”之条，也没有以此作为界定妾之身分的准则。在清末民初之《中国民事习惯调查报告录》、日治时期之《台湾私法》等，均不见“入宫”，显见它并非全中国均应用之习惯。可以推断，这只可能是部分地区或香港华人社会之旧习，而非中国旧习也。

　　究竟中国法院如何界定妾之身分？据民国大理院七年（1918）上字第一八六号之判决：“妾与家长间名分之成立，应具备如何要件，在现行律并无规定明文。依据条理正当解释，须其家长有认该女为自己正妻以外配偶，而列为家属之意思；而妾之方面，则须有入其家长之家，为次于正妻地位之眷属之合意，始得认该女为其家长法律之妾。”赵冰博士在其权威著作《Marriage Laws and Customs in China》则认定此条为“入宫”之意。查大理院判辞内并无入宫一词，亦无像香港法院般有要求妾向妻跪拜、斟茶之“入宫”仪式，何以推论此为“入宫”之真正意思呢？

　　其实，对香港华人土豪而言，妾之身分界定，为其能否在婚姻法及继承法之中，获得赡养分，子女在家族之财产分配以至继承之地位等，至为关键。例如妻有否接受“入宫”，更指涉夫家二奶、三奶及四奶及其子女之家产分配！

　　研究殖民地法律历史的学者已经提出，英人在治理殖民地，往往以想像、推测甚至创造习惯法，进行矮化、阶级化及特权化。其一，是逐步以本地立法，有序地引入英国法律，逐步排挤及洗刷原有之法律条文及文化，把原有的土著及传统法律，矮化为“习惯法”，其与优等之英国现代法律文化相比，被视为落后、粗暴及野蛮文明之代表。

　　矮化、阶级化及特权化

　　其二，习惯法被用作维系及巩固当地亲英之资产阶级特权，让其继续享有某一种特权及优势，争取他们支持殖民管治。例如新界丁屋政策，查《大清律例》何来规定所有男丁一定有房屋？又例如民国时代香港之买卖及蓄妾之恶习，实为家境较为富裕之男性所为，三角码头苦力何来“三妻四妾”？在香港之纳妾是中国习俗，还是有閒阶级及土豪之恶劣玩意？

　　然而，当中国在民国年代已经法律上推行一夫一妻制，四九年后中国亦严行废妾，为何香港要迟至1971年才废妾？既然中国法律及习惯会随着社会发展而改进，为何香港所实行之中国法律及习惯，没有因之转变，仍然应用1843年之《大清律例》呢？这是不是殖民管治刻意造成的结果？

　　英国之殖民地法律教育，让不少人对传统中国法律文化缺乏充足理解，亦对英国法律之殖民本质缺乏充分掌握。查英国之殖民地法律，既是压制人权，更是以洗刷、排除甚至割离中国传统法律文化为重任，让部分港人长期以来，以为《大清律例》就是中国（恶）习惯之总代表，《大清律例》就一定是野蛮落后文明之反映。中国历朝法制之进展，以现代目光视之，虽有糟粕，但到底也是中国传统文化基石之一。香港法律教育承载殖民地视角，既误以为《大清律例》就是中国习惯法，也将《大清律例》贬之恶之，是英国殖民地法律教育的成功，还是我们仍然未能摆脱及超越法律之殖民性？

　　■延伸阅读

　　黄源盛（2012），《中国法史导论》，台北：元照出版社

　　[日]滋贺秀三（2003），《中国家族法原理》，北京：法律出版社

　　来源：明报