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金心异按：
徐建律师是深圳律协改革中的风云人物，曾任深圳市司法局局长的他是第一位民主选举选出的市律协会长，并曾在“罢免风波”中名声大噪。比起北京律协以极左的意识形态理由阻止选举要求，深圳律协改革显示了深圳的空气有多么新鲜。
徐先生最近在多个场合提出自己务实的政改理念，确实让人很有启发。他昨日发给我两篇他的大作，想和大家一起讨论。我这里转贴上来，供各位一读为快。
纵观中国三十年改革开放史，每次改革开放的高潮到来之前都是以思想解放为先导。八十年代初期，第一次思想解放的标志是“实践是检验真理唯一标准”的争论；九十年代的第二次思想解放的标志是“社”与“资”争论；我认为，如今第三次思想解放的标志应该是“公”与“私”的争论。因为改革开放发展到今天，“公”与“私”的矛盾日显突出，传统观念认为：私有制是资本主义，公有制才是社会主义，有人担心私有制的发展会动摇公有制的主体地位，私有经济扩张造成公有资产的萎缩。有人虽然承认私有经济已成为中国社会经济中的重要力量，但又不愿赋予其应有的名份和平等的地位，因此，《宪法》在对我国现阶段公有制性质的表述上，用了公有制经济与非公有制经济这个概念。实践证明，“非公经济”这一概念非常值得商榷。
一、不利于划分非公有制经济的性质范围
从逻辑学的角度，内涵要十分清楚，外延才能界定。所谓公有制，其内涵至今没有一个科学定义，认识模糊混乱。传统理论一般是将国有、集体所有列入公有制范围，但何为国有则说法不一，有人说，县以上政府开办的企业就为国有企业，乡镇政府开办的就不属国有；有人认为：国有资本占绝控股权的就是国有企业，在上市公司中国有资本占相对控股权就算国有企业。至于何为集体企业，更是众说纷纭，莫衷一是，因为集体与团体、集体与合伙在现实中实在难以区别，实践中，集体企业也已经退出历史舞台。如果公有制经济的内涵无法科学界定，那么非公有制经济的外延范围就无法划分。然而，这种划分界定在当前社会经济生活中往往又是必须的，因为一个企业的所有制性质，将直接决定其社会法律地位以及政府所给予的不同政策支持和优惠。
二、不利于调动非公有制企业的积极性
将我国所有制分为公有制和非公有制的本意是，体现社会主义公有制为主体，以其它所有制经济为辅助，共同组成社会主义所有制体系。但在客观上，容易形成公有制企业高人一等，享有特权和优惠，而非公有制企业却寄人篱下，在市场准入、融资渠道、政府监管等方面，都无法与公有制企业同日而语，从而在很大程度上挫伤了非公有制企业的社会主义积极性。虽然政府已认识到这个问题，国务院出台的《支持非公有制经济发展的若干意见》，对此情况有所缓解，但仍没有从根本上解决全社会对非公有企业的偏见，严重挫伤非公有制企业所有人和投资者的积极性。
三、不利于对非公有制资产的法律保护
划分不同的所有制，归根结底是政府根据其不同的施政纲领、价值取向和公共利益，给予不同的法律保护。现代社会政府的首要任务是营造让各行各业进行平等竞争的市场经济的环境，除国防外交和公共利益需要外，政府一般不应经营企业，法律也不应根据企业所有制即股东身份的不同，给予不同的保护。法律面前应人人平等，这是普世价值观。这里的“人”，既指自然人，也包括法人。无论是决定财产权利的民商法，还是剥夺人身权利的刑法，都应当如此。然而，目前法律却区分所有制的不同，给予明显不同的保护。如同样一个人，非法取得同样一笔财产，如果被害单位是公有制企业，则定为贪污罪，最高刑为死刑；如果被害单位是非公有制企业，则定为侵占财产罪，最高刑只有十五年。这种不平等的歧视待遇，显然不利于对非公有制资产的法律保护。
笔者认为：所有制是指人们对生产资料和劳动产品的占有关系，决定所有制形式的标准取决于对物的占有、使用、收益和处分权的主体范围。令许多社会经济学家深感费解的我国所有制的表现形式，其实很简单，这就是中国历史上几千年来流传的俗语：“一人为私，二人为公”。此语简洁质朴地道出了所有制的本质形式。
所谓“一人为私”，是指个人是所有制最基本的单位，一个人对物的占有、使用、收益及处分属于私有制性质。
所谓“二人为公”，是指二个人以上的主体间通过合作、合并、联合、联营等形式，对物实行的共同共有、按份共有，统称为公有制。如夫妻二人对家庭财产的共同共有；公司股东按股份比例对公司权益的按份共有；国有资产为全社会所共有，或区分所有（如物权法中所有权与他物权之分）等等。从而演变出形形色色、千变万化的所有制，统称公有制。由此可见，所谓公有制，不过是以私有制为基础的组合形态，而不是一种独立的与私有制无关的所有制。
一个人的财产，自己说了算；两个人的财产，如何使用，必须商量着办。照上，更多人的财产，如何使用也只能共同协商，这实际上就是民主。由此可见，公有财产与经济民主天然相连，正如温家宝总理所言，民主也是社会的首要价值，没有民主就没有社会主义。这样划分所有制的好处是：
1、正确划分不同所有制的范围。由于做为私人的个体对生产资料或劳动产品的占有、使用、收益及处分权易于划分，如个人的存款、房屋、汽车等私有制的内涵十分清楚，除了私有制以外全是公有制，因此，作为外延的公有制也就容易界定划分了。
2、非公有制经济的大部分都应属公有制范畴。除了即个体户和独自公司以外，只要两个人以上拥有的公司企业、团体组织，不管是国有还是民营，不管乡镇企业还是上市公司，都属于公有制的范畴，应享受同等的政策优惠和法律保护，从而使人们从理论上和观念上彻底消除对非公有制经济的歧视以及对所谓公有资产流失的恐惧。
3、扩大了公有制的范围，真正实现了社会主义公有制为主体。从马克思主义经典理论到现实的中国社会主义改革的伟大实践，都是为了一个人类大同、天下为公的共产主义理想，这个理想实践的步骤应该是逐渐的扩大公有制范围，最后消灭私有制，而不是逐步扩大非公有制经济，缩小公有制经济。
因此，现阶段，倡导“一人为私，二人为公”的理念，将非公有制经济中除私有制以外的部分，全部纳入公有制的范围，重塑公有制界域，在理论和实践上都具有十分重要的现实意义。深圳是中国改革开放的前沿，也应该是思想解放的前哨，深圳不仅要出经济、政治改革成果，也要出思想解放成果。对“公”与“私”重新认识和界定，或许由此引发的大讨论，可能成为第三次改革开放浪潮中思想解放先行的又一个标志。
徐建：违法权与立法权
我是一九八三年从人民银行总行招聘来深圳的，也是央行第一个来深圳的公务员。到深圳后，改行做了律师，一九八五年做司法局副局长，二000年做第一届民选的律协会长。我亲身经历了深圳的改革历程。
深圳改革的辉煌鼎盛，公认是八十年代，为什么？除了粱湘、李灏两代领导人锐意改革等个人因素外，从法律上分析，八十年代可称为深圳的案例法时期，当时中央给深圳的权力是“杀开一条血路”，我理解就是允许深圳改革突破当时的法律，其实质是给了深圳一个违法权，只要看准违对了，改革的成果就会被做为案例给予认可。例如，八十年代，深圳率先将法律顾问处改为律师事务所，将国家律师改为个人律师、合伙制律师，全国首创，律师法为之修改。再如，深圳率先拍卖土地案例，在全国推广，宪法为此加以修改。
九0年起，深圳成立了人大，有了立法权。从此深圳进入成文法时期。由于中央给深圳立法权不得与宪法、法律、国务规章权抵触，就使深圳再也无法出现突破现行法律的改革，甚至可与中央各部门规章相抵触的特区立法也形同虚设。例如，《深圳特区律师条例》规定，可以设立个人律师事务所，但由于个人律师事务所的审批权在省司法厅，至此深圳立法十二年来，没有一宗个人律师事务所获得批准。因此，我认为，深圳特区的立法权，位阶之低，还不如不要立法权而保留八十年代违法权，或者依授权立法之学理，由全国人大对特区的的授权立法位阶，解释为全国人大自身的立法，与现行法律的抵触时以特区立法为准。
当然，这只是一厢情愿，我们必须要面对现实，在现行立法权鸟笼下做些拾漏补遗工作。比如，完善地方人大的组织法，规定政府工作报告通不过怎么办？财政预决算通不过怎么办？有人被提出罢免案怎么办？两院工作报告通不过怎么办？等等。这些情况现在没有，将来必然发生。深圳律协在这方面已经做了有益探讨，对这些都在章程里有明确的规定，可称供借鉴。再比如，改革再出位点，能否在人大通过法案前让政协先行审查？当然政协无立法权，否则就成西方上下议院了。但政协做为参政机构审查法案提点意见总可以吧？
深圳的立法选题应考虑在全国的影响，立几部在全国叫得响的法规，比如，深圳有一千多万外来人口，要稳定人心就要制定《移民条例》，探讨如何进行投资移民、技术移民、居住期移民。又如，深圳应该制定《听证条例》，规定哪些立法或公共事务的决策要开听证会，怎样开听证会、以及听证的法律后果等，以保障人民群众对公共事务参与权。再如，深圳应率先制定《财产公示条例》，实行对公务员的有效监督，以创造廉洁的社会。这些法立出来，在全国应该会得到好评。
也有人讲，现在深圳立法任务重人手少。这个问题好解决，深圳有五千名律师，而政府又有钱，可以拿钱买律师服务。由人大出题，财政拨款，律师协会组织招标，完全可以适应立法的需要。同时可以破除部门立法本位主义的顽疾。
除了立法方面以外，我们可以在思想方面、党建方面进行探索，因为这两个方面没有法律的限制。
首先，深圳要提倡思想创新要出思想成果。当年，中国进行过“社”与“资”的大讨论，成为改革的导火索，而现在面临“公”与“私”难以理清，使公有制与非公经济不能同等保护，乃是当前深入改革的思想障碍。何为公？何为私？我认为“一人为私，二人为公”，即两个人组建公司按份共有就是公，二人组织家庭共同共有也是公。所以全世界都讲保护私有制，因为私有制说的清楚，我的就是我的。而公有制不过是在私有制基础上建立起来的各种联合体，这个理论如能成立，对公有制和私有制同等保护的问题就解决了。
其次，可以在改革的关键点党内改革上做些突破，例如，党章没有限制差额选举，也没规定纪检书记进常委。能不能在基础党委书记选举中推荐两个候选人竞选，多一票当书记，少一票当纪委书记，纪委书记不参加常委，站在外围来监督书记，这样从组织架构上有利于解决党内民主及反腐倡廉问题。
总之，深圳现在应该是在政治改革上先行一步的时候了，八十年代，我做为梁湘书记的法律顾问，就听他说过“既然马克思说经济基础决定上层建筑，深圳是经济特区为什么不能搞政治特区，我就不想设立人大政协。”李灏书记八八年也提过政治改革的设想，当时指令我搞了深圳政治改革方案，拟行总督制，人大政协合为立法委员会。后来由于种种原因，特别是香港明报全文刊登了政改方案，题目是“深圳实行一国三制，不设人大”从而使改革夭折。现在新一轮改革风云再起，相信深圳会在政改方有所作为，也应该有所作为。
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