薛涌自按：我在不久前出版的《怎样做大国》和《仇富》两书中，提出中国的私有产权的界定要和英美普通法传统接轨的问题。这特别体现在土地的产权问题上，涉及到中国走向市场经济的基本法律秩序。我的基本目标，就是在土地国有的现实中界定土地的私有产权。这个问题不解决，土地的纠纷就会无休无止，并严重影响社会的稳定和经济的效率。

 

事实上，在这个问题上概念不清、是非不清，已经导致了各种奇谈怪论。比如，房地产大鳄任志强最近在《南方周末》上又发表雷人之语：“所有拆迁都是公共利益”。他的道理很简单：“历史的用地是不收地租的。1991年55号令才有了土地的出让，开始收地租。变成了新地交租，旧地白用。新地有年限，旧地无期限。旧地的使用者不但占着国家的便宜，还同时分享着别人交纳地租后城市提供的良好基础设施和低价的公共交通等…. 目前是城市的旧房可以理所当然地分享财产的增值收益，却不用付出任何成本…. 未支付成本的被拆迁户并没有将国家的租金和城市投入产生的增值收益变成个人财富的道理。”

 

此说大家很熟悉。吴敬琏几年前就提出不能按市场价格对拆迁户进行补偿的理论，称拆迁户的房产升值是全社会的贡献，不能为拆迁户独吞。任志强的“道理”，只不过是将吴敬琏的理论深化了一些而已。这一派理论，触及了中国市场经济改革的核心难点：国有体制的一统天下，是和市场经济格格不入的。但是，土地国有又是中国的现实。老百姓对开发商和“主流经济学家”的愤怒是：你们昨天打着市场的幌子侵吞国有资产，今年又打着土地国有的幌子垄断了“公共利益”，剥夺了拆迁户的基本权利。如何在土地国有的现实中建立市场秩序，成为中国改革所面临的基本秩序问题。

 

我之所以引入普通法中的私有产权概念，就是认为土地国有和市场经济并非水火不相容。事实上，在普通法的体系中，土地国有和土地私有实际上并行不悖：国家掌握着对土地的绝对所有权，个人则掌握着土地的永久使用权。比如在英格兰，王室拥有土地的绝对所有权。用法律的语言说，这种绝对所有权叫radical title（根本所有权）或allodium（绝对所有权）。当你拥有这样的绝对权利时，土地就完全是你自己的。你不必为拥有这样的土地承担任何义务，比如纳税等等。但在现实中，英王虽然理论上享受“普天之下，莫非王土”这样的绝对权利，王室本身并无力经营和保护这些土地，而必须依赖其他人的服务。所以，王室要把土地分封出去。得到这种封地的人，实际上是以对国王的赋税等义务为代价，换取土地的永久使用权。这种使用权在法律上叫fee simple（不限定继承的不动产）。也就是说，这种使用权不仅保证你终生使用这块土地，而且可以由你决定把这一使用权传给谁。这就保证了不仅是个人，而且是家族对土地的永久使用权。如果把这些繁复的法律用简单的中文来概述，我们不妨把国王对土地的绝对权利叫“所有权”，把受封人对土地的权利叫“拥有权”。美国的法律体系基本继承了这个传统。只不过王室的权威被国家所替换而已。

 

在中国历史上，也有类似的制度安排。比如永佃权或者“田面权”。地主拥有土地的所有权，但使用权则永久地留在佃户手里，并且这种租佃权可以由佃户自由转让。在明清江南一带，经常出现地主拥有“田底权”（即所有权），佃户拥有“田面权”（即使用权）的现象。这种“田面权”实际上成为了真正的拥有权，乃至佃户在租佃的土地上修建祖坟，世代相传。甚至“田面权”的市场价格远高于“田底权”。可见，在中国自己的传统中，也有这种使用权永久化的法律资源。

 

土地的私有财产权从来不是绝对化的。诺贝尔经济学奖得主道格拉斯.诺斯就讲过，在中世纪的欧洲，人少地多，荒野有的是，土地如同水和空气一样，本身并不具有什么价值。你耕种一块地很容易，但也可以随意被暴力所剥夺，根本谈不上“所有”或“拥有”。唯有那些受到封建权力保护的土地，才有价值可言。也就是说，私有产权只有进入一定的政治秩序才能够确立。而进入这样的政治秩序，土地的拥有者需要付出一定的代价。这种代价在中世纪是各种封建义务，在今天则是纳税等责任。道理很简单：既然人是社会的动物，人的一切私权利，都有赖于公共秩序的建立。

 

那么，在这种公共秩序中，土地的私有产权哪里来呢？那就是使用权的永久权。土地拥有者在承担了自己对国家的义务之后，对土地的使用权就受到了稳定的法律保护。比如，当今美国的一个房主，必须为自己的土地和房产缴税；在必要时刻警察等公共权力的执行者还有权进入这一土地；房主在自己的土地上必须遵守当地的区域规划法规，房子装修要申报并纳税，并且不能修建超出规格的违章建筑等等（想想看，当你在自己的土地上修建高楼大厦，挡住了邻居窗外的风景时，你就不是在正当使用自己的土地私有权，而是侵犯了别人的权利）。自己拥有的土地，绝对不是个独立王国。但是，这并不妨碍你对自己的房产和土地的“私有”。要知道，房主缴纳的房地产税，大部分用于支持房地产价值的公共设施，比如学校、公路、扫雪、警察等等费用。对于这些钱如何使用，甚至该缴多少税，房主作为纳税人也有说话的权利。更重要的是，政府不能随便请你走人。政府如果不得不征用你的土地，就必须通过法律程序，动用“征地权”（eminent domain）条款。

 

政府的征地权，是开发商和主流经济学家们频频引用的理由。但是，在西方的法律传统中，这种权力有严格的限定。1625年，荷兰法学家格劳秀斯（Hugo Grotius）对国家的征地权曾有精辟的总结：

 

“臣民的财产处于国家的征用权之下。所以，国家和代行国家权力的人，可以使用甚至转移和摧毁这样的财产。不过，［这一权力的行使］不仅仅是出于极端的需求（这种需求甚至使私人对他人的财产形成了某种权利），而是出于公用的目标（这种目标使公民社会的创建者们认为私人的目标应该［为公共目标］让路）。不过，我们必须补充：当这样做了以后，国家必须对那些因此丧失了财产的人进行正当的补偿。”

 

后来，在美国宪法的“第五修正案”中又加了一条：“任何私有财产不得在没有正当补偿的条件下公用。”

 

显然，征地权从国王的特权，发展到受限制的政府权力。政府征用私人土地，必须满足两个条件：一是公用，一是正当补偿。后来的纠纷，也正是围绕着对这两点的不同解释上。

 

一般而言，对公用的解释严格限制在政府设施的建设上，比如修建火车站、公路。不过，在1954年美国最高法院对Berman V.Parker一案的裁决中，这个概念有所扩大。当时哥伦比亚特区决定推倒一片半破败社区用于超级市场等建设，涉及私人房产。最高法院的裁决认为，清理破败社区也是公益之一，支持了政府的行为。

1984年，在夏威夷住房署 (Hawaii Housing Authority) V.Midkiff一案中，最高法院做出了另一裁决。当时，夏威夷的地产被几个大业主垄断，无法进行自由市场竞争。夏威夷政府为了增加业主人数，决定给一些长期租用这些地产的人地产权，这等于强行让大业主移交产权。最高法院裁定：保持自由市场的运行属于公益，因此也支持了政府的行为。

 

最高法院最近的一次对政府征地的裁决，则是著名的新伦敦案。此案的过程，我在书中另有详述。新伦敦位于康涅迪格州，自1970年代以来日益破落。市政府启动了“新伦敦发展组织”（New London Development Corporation），制定复兴计划，并于1998年吸引了著名的制药公司Pfizer在当地建设研究设施。不过，这个“新伦敦发展组织”，并不是私人企业，而是一个私人非赢利机构，其成员在种族、性别、经济背景等方面有充分的代表性和多元性，以公益为目的。政府正是通过这个非赢利机构推进新伦敦的开发计划，并执行必要的拆迁。几家拆迁户不服，一直告到最高法院。最高法院以一票的优势支持了当地政府。但是，即使是最高法院的这一决定，也引起了全国范围的激烈反弹。许多地方选民投票对政府的征地权进行了进一步的限制，甚至新伦敦抗拆迁的钉子户的房产也得到了保留。

 

这种普通法中的私有财产原则完全可以应用于当今的中国社会，并不与土地国有的原则冲突。第一，房地产的拥有人必须纳税，这些税金主要用于支持或提高这些房地产的价值的公共设施的建设，并且纳税人要对这笔税金的额度和使用有一定的发言权。任志强在这方面的抱怨并非没有道理。解决的办法就是通过正当的法律程序制定房地产税，而不是把房子拆迁了。第二，当房主履行了这些公共义务后，他对房地产的拥有就是永久的，任何人不可侵犯。第三，政府在必要时刻，可以动用征地权来收购这些房地产。但是，这种征用必须“出于极端的需求”，也必须按市场价值给予补偿。更重要的是，这种征用权必须是必须通过法律程序来界定。其中最重要的是：征用的目的是法律所界定的公共利益。比如，被征用的土地确实用来修建公共设施，征用者是非赢利的公共机构。如果政府征用了土地，随手就交给了开发商，这就破坏了这一原则。因为这等于把土地的永久使用权从一个私人手里没收，然后再交给另一个私人。如果政府可以任意使用这样的权力，就无所谓对私有财产的保护了。

 

可见，所谓土地的私有权，并非对土地的绝对所有，而是在严格的法律界定下对使用某块土地的某些权力的拥有。这种拥有权越是永久，越享有稳定的法律保护，则越符合市场经济的原则。如果“所有拆迁都是公共利益”的说法能够成立的话，政府也可以遵循同样的原则，对开发商的个人资产进行征用，将这些钱用于公益，并支付给开发商基本的生活费用作为“补偿”。真要如此，中国还有什么私有财产能够被保护呢？所以，土地国有是个现实。但这个现实并不是剥夺私有财产的借口。拆迁户的权利也完全能够在这个现实中得到保护。