作者简介
王琳，法学副教授，专栏作者，兼任《法治论坛》副主编，《政法网络舆情》执行主编。长期关注转型中国的司法制度变迁。著有《正义的账单》，《反腐：从人治到法治的PK》等书。
5月21日，深圳市人大一纸《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（以下简称《决定》），又将小产权房推上了风口浪尖。一度有评论将这一“决定”视之为“小产权房合法化”的破冰之举，但随后的事实证明，这不过是围绕小产权房合法化之争的又一次“过山车”。
供销两旺禁而不止 频出“产权怪胎”
针对媒体纷纷报道深圳将为小产权房发出“准生证”的消息，国土资源部迅速作出回应。该部一位官员向媒体表示，深圳土地已经全部国有，而公众普遍理解的小产权房是建设在集体土地上的商品房，深圳将为小产权房发出“准生证”是理解上的偏差。
对于不少民众将“小产权房合法化”的希望寄托在即将出台的“农村集体土地流转办法”和新修订的《土地管理法》上的情况，国土资源部熟悉政策法规的官员透露，“农村集体建设土地流转办法”中不会涉及小产权房的内容，而《土地管理法》修订案或将于明年上半年出台，修订案与其之后的一系列配套文件，会有部分内容涉及农村土地流转，但他未透露是否会对小产权房有所影响。
6月11日，国土资源部再次发布声明指出：小产权房是一个模糊的、不准确的概念，实质是违法建筑无产权，它不仅违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理的法律，也是违反相关政策的。声明同时表示：深圳市人大的《决定》，处理的是国有土地上的违法建筑，这与其他地区在农村集体土地上违规违法建设的向社会公众租售的小产权房有本质的区别。有关媒体报道深圳将发首个小产权房准生证，是对《决定》的误解。北京等一些城市的立法部门和国土部门也纷纷表示，目前对于小产权房没有立法计划，也无最新政策出台。
尽管法律政策仍然在向小产权房说“不”，但并不妨碍小产权房供销两旺。早在2007年国土部叫停小产权房时，公开统计数据显示，在北京市包括已售、在售和在建的小产权房，共有近10万套。这一数字相当于北京流通商品房的1/5。
至于全国的情况，经济学家张曙光在上月向《东方早报》记者透露，目前，全国住宅总量在186亿平方米左右，其中高达66亿平方米面积的住房属于小产权房。张曙光表示，仅在深圳市，小产权房比例就高达49%。包括央视在内的一些媒体也在其节目或新闻中报道了一些城市小产权房购销两旺的场景。
这是小产权房传递给我们的一幅奇异景象：一方面，现行法律法规对小产权房拒不放行，国家相关职能部门也多次三令五申禁止城市居民购买小产权房；另一方面，各地的小产权房四处开花，顶风兴建，公开外销。执法者在执法过程中宽严失据，松紧变化无常。若是一味言“禁”，面对数量如此之众的小产权房利益方，如何能够有效执罚？若是放宽执法，漠视既成事实，更多的守法者将在利益的冲击之下彻底失去对国家法令的信心。这一矛盾始终困扰管制者和执法者。对于小产权房的购买者来说，一样面临矛盾心态。法治之所以成为世界绝大多数国家的共同选择，这是因为法治能够为公众带来可预期的稳定生活。小产权房至今仍未看到可以合法化的曙光，小产权房的业主无稳定的权利可言，又怎能带来稳定的生活预期？
城乡断裂房价畸高 催生“另类房市”
小产权房作为一个“产权怪胎”已经出现在人们面前。从表面上看，小产权房是职能部门执法不力和国人欠缺法律信仰不惜以违法追求私益的产物；从根源上看，城乡二元结构才是小产权房的温床，畸形的房产价格才是小产权房逐渐走向火热的催化剂。
城乡二元分治作为政府精心设计和着力推进的社会管制模式，它的覆盖面是全方位的。工农业产品的剪刀差，户籍附着权益的巨大鸿沟等等，直接造成了“农村真穷，农民真苦，农业真危险”。土地制度同样置身于城乡二元分治体系之中，我国的土地所有制形式被人为地划分为国有制和集体所有制两种。城市的土地均为国有，农村的土地则一般为集体所有。集体所有的土地通常为农业用地，不被允许作为商业用地、工业用地。农民的居住需求则是通过依法申请宅基地来建设仅供自用的住房。即使农村土地或地上建筑要流转，也只被允许在农村内部交易。当然，这样的限制只是对民间而言的。如果政府看中了农村的某块土地，当地官员通常会采用征地的方式，将土地性质由原来的集体所有依法转化为国有，然后再进行商业开发。但农民自己若要这么做，则被绝对禁止。
依孙立平教授的观点，当下的中国乃是一个断裂的社会。城乡断裂的源头正在于城乡二元分治。同样地，土地制度上的城乡二元制，也带来了城乡房屋产权的断裂。深圳的土地之所以能够全部国有，是建立在全市高度城市化的基础之上。这种城乡土地二元制的破局，对于全国一些大中城市或具有示范意义，但以中国城乡断裂的现实来看，这一路径并不具有普遍意义。
若只有城乡断裂的现实，小产权房也不至有今天这样的热度。十余年前，小产权房已经出现，当时相关部门对此并未给予足够的重视。然而自上世纪90年代中后期以来，多项因素推动了房地产市场的飞速发展。一是我国住房商品化改革得以深化；二是分税制实施之后地方政府财源锐减，不得不在土地开发上寻求“财政开源”；三是不少制造业面临产业升级瓶颈，纷纷将资金转而投身更多暴利的房地产市场。再加之政府对房地产市场的宏观调控失效，导致了房地产市场的畸形发展。房价虽小有起落，但在大的方向上仍是呈飙升之势。
由于房地产市场的主要推手就是地方政府，因而维系高房价与忽视住房保障等民生福利制度常常成为一些地方政府的不二选择。正是由于商品房价格畸高，保障性住房严重不足，城市居民无法在这两端解决“住”的问题，只能于二者之外另寻他路。小产权房大多由村、镇或村、镇联合外来资本开发，它不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，而且也逃避了与房地产开发相关的各种合法的或非法的费、税，因此其价格远远低于商品房价，有的甚至还能低于经济适用房价。极为低廉的价格是导致城市居民追捧小产权房的关键所在。从理论上说，解决小产权房的办法有两条价格路径。一是降低大产权房的价格，但大产权房的价格包括了复杂的“行政成本”，一味要求开发商降价，谈何容易。一是抬高小产权房的价格，将税、费等“行政成本”也尽皆加诸小产权房上，这样做的前提就是承认小产权房的合法地位，并将之纳入一个统一的土地开发市场和房地产交易市场中来。
调和冲突均衡利益 探寻治道变革
小产权房权涉民生，事关稳定，在旷日持久的大讨论中，各种观点纷纷纭纭，却无定论。政策的宽松严紧无度，事实上刺激了农民、市民和开发商违背法律、对抗法律的决心。处于风口浪尖的政府职能部门则事实上处于“禁”与“放”的两难之中。但无论是“禁”，还是“放”，均是政府管制的方式。而小产权房的根源，正是由于政府推行城乡二元分治以及对房地产市场的调控不力。因此，解决小产权房问题的前提，绝不应是政府限制甚至禁止市民或农民做什么，而是首先要改革和完善政府对城乡的治理方式和对市场的管理方式。
从宏观上说，城乡统筹，宏观调控都是解决小产权房的应有内容。但此处只就与小产权房作为“非法存在”联系紧密的法律冲突，提出变革之路径。现行法律禁止小产权房，并不等于法律就应当持续禁止小产权房。正如霍姆斯在《法律的道路》一书给我们留下的名言：“一项法律准则倘若没有比它在亨利四世被订立时更好的理由，固然是件令人不快的事；但更令人反感的是，即当它被订立时的理由早已消失时，却仅因盲目的附从过去而仍一味地固守着该项准则”。法律必须保持一定的稳定，但法律又不能一成不变，脱离社会现实。
说小产权房违法，主要是违背现行《土地管理法》。我国的土地制度是以《土地管理法》为核心建立的，鉴于“人大立法行政化，行政立法部门化，部门立法利益化”的立法潜规则，《土地管理法》过于强调了对土地资源的行政管理，而对于土地权利则远未达到应有的尊重。在立法中引入公民参与，使之能与一直掌握立法主动权的行政部门相互博弈，达成妥协，将是未来法律变革的程序要求。
而修法的前提，应更多地从作为母法的《宪法》中去找寻矛盾调和、利益均衡之基础。现行宪法规定了农村集体土地使用权可以转让，这就是集体土地法律制度改革的基础。《土地管理法》及其下位法均应以《宪法》精神为宗旨，对与保护农民土地权益相冲突的法律条款均应修改，对集体所有权行使的种种不合理限制也应予以取消，让农民享有土地非农化进程中的土地所有权、收益权和处分权。
而作为民权保障法的《物权法》虽然并未给小产权房发放“合法身份证”，但该法第151条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。153条又规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。由此可见，《物权法》没有对农村集体土地自由流转的问题说“不”，将制度设计权交给了《土地管理法》和“国家有关规定”，这事实上给小产权房的合法化留下了法律空间。国家先后在重庆、成都，长株潭等地试行城乡统筹，事实上正是要通过部分地区的试点推进城乡一体化，推动农村土地流转的规范和便捷，使农民在土地流传中真正得到利益。2008年7月，国家土地副总督察甘藏春在回应小产权房问题时也明确表示，在对农村土地流转试验、试点进行总结后，将选择合适的时机通过立法来解决。
反对将小产权房“转正”的一个重要理由在于，若小产权房合法化，会否带来小产权房的开发热潮，从而对18亿亩耕地“红线”造成威胁。这样的担忧实则更存在于政府征地等行为中，难道政府征地行为也不能赋予其合法化地位？职能部门可以通过严格执法来保证小产权房建设在宅基地上———而不是建设在耕地上。
当然，围绕土地制度而展开的治道变革需要政府各部门的统一协调，也需要权力的让渡。只有朝着保障民权而不是扩张公权的方向，小产权房的问题才有可能得到根本性的解决。
http://sznews.oeeee.com/a/20090622/742644.html